특허와 실용신안 구별 - 특허출원요건, 특허출원, 특허심사, 특허권보호,

특허의 요건

​

모든 발명이 특허의 대상이 되는 것은 아니며 특허로 등록받기 위해서는 출원 당시에 ① 일반인에게 알려지지 않아야 하고(신규성), ② 과거의 기술로 부터의 발전성이 인정되어야 하며(진보성), ③ 산업상 이용가능성이 있어야 합니다.

​

◇ 발명일 것

☞ 특허법상의 발명이란 “자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것”을 말합니다.

​

◇ 신규성

☞ 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공지(公知)되었거나 공연(公然)히 실시되었거나 또는 국내·국외에서 반포된 간행물에 기재되거나 전기통신회선을 통하여 공중(公衆)이 이용할 수 있는 발명에 대해서는 특허등록을 받을 수 없습니다.

​

◇ 진보성

☞ 특허출원 전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 특허출원시의 공지발명으로부터 쉽게 발명할 수 없는 정도의 창작의 난이도를 갖춘 발명이어야 합니다.

​

◇ 산업상 이용가능할 것

☞ 해당 발명이 산업상 이용가능성이 없는 발명은 비록 신규성과 진보성을 갖추고 있더라도 특허를 받을 수 없습니다.

​

​

​

​

​

특허출원

​

설정등록된 특허권은 독점적배타권을 가지므로 특허권자가 그 특허발명을 실시하고 있지 않은 경우라도 권리행사가 가능합니다.

특허의 출원인은 법정요건을 갖춘 발명자 또는 그 승계인 이어야 합니다. 출원인이 미성년자인 경우에는 법정대리인이 대리하여 특허출원서를 작성하여 특허청장에게 제출해야 합니다.

​

◇ 특허출원

☞ “특허출원”이란 특허(特許)를 받을 권리를 가진 자나 그 승계인(承繼人)이 특허를 받기 위해 소정의 원서(특허출원서)를 작성하여 특허청장에게 제출하는 것입니다.

​

◇ 특허출원인의 법정요건

☞ 정당한 발명자일 것

☞ 권리능력이 있을 것

- 19세 미만의 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인이 아니어야 합니다(다만, 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우를 제외 함).

- 외국인은 우리 법에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리능력을 인정받은 자이어야 합니다.

- 비법인은 권리능력이 없습니다.

☞ 특허청 직원 및 특허심판원 직원이 아닐 것

- 특허청 및 특허심판원의 직원은 재직중 상속 또는 유증의 경우를 제외하고는 특허를 받을 수 없습니다.

​

◇ 특허 침해시 그 침해에 대한 법적 구제수단

☞ 민사적 구제수단으로써 침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용회복청구권 및 부당이득반환청구권을 행사할 수 있습니다.

☞ 형사적 구제수단으로는 특허권을 고의로 침해한 경우 특허권자는 고소를 통하여 침해죄를 주장할 수 있습니다.

​

◇ 특허 침해죄의 처벌

☞ 「특허법」제225조제1항에 따라 특허권 또는 전용실시권을 침해한자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해지며, 이러한 침해죄는 고소가 있어야 합니다.

☞ 또한 「특허법」은 침해자가 법인인 경우 행위자를 벌하는 외에도 그 법인에 대해 3억원 이하의 벌금을 과하도록 하는 양벌규정을 두고 있습니다.

​

​

​

​

​

특허심사

​

발명에 대한 특허를 받기 위해서는 심사과정을 거치게 됩니다. 심사란 특허권 허여의 전제로서 특허출원발명이 소정의 특허요건을 구비하고 있는지의 여부에 대하여 일정자격을 갖춘 심사관이 판단하는 과정입니다. 방식심사는 제출된 특허출원서의 절차상의 흠결이 없는지 점검하는 것을 말합니다. 방식심사과정에서 흠결이 발견되면 흠결에 대한 보정을 할 수 있습니다.

​

◇ 방식심사

☞ 방식심사는 출원의 주체, 법령이 정한 방식상의 요건 등 절차의 흠결 유무를 점검하는 것으로, 방식심사의 결과 수수료 미비 등 절차의 하자가 있는 경우에는 보정요구서를 통해 보정을 명하고 보정으로도 그 하자를 치유할 수 없는 경우에는 출원을 반려합니다.

☞ 방식심사에서는 다음의 사항을 심사합니다.

① 미성년자 등의 행위능력

② 대리인의 특별수권사항

③ 법령에 정한 방식

④ 수수료의 납부

​

◇ 출원의 보정

☞ 방식요건에 관한 불비사항에 대해 절차보정을 명한 경우, 지정기간(1개월 이내)을 경과한 뒤에도 해당 출원이 특허청에 계속 중이면 언제라도 보정서를 제출할 수 있습니다.

☞ 절차무효처분을 받기 전이라면 언제라도 그 횟수에 제한을 받지 않고 보정서를 제출할 수 있습니다.

☞ 방식심사나 기초적요건 심사에서 출원 반려된 경우 처음부터 출원이 없었던 것으로 간주됩니다. 따라서 반려된 출원의 기술 내용을 기초로 보정하여 재출원 하여도 반려된 출원이 후출원의 선원이 되지는 않습니다.

​

​

​

​

​

특허권 보호

​

특허를 받을 수 있는 권리는 발명자 또는 정당한 승계인에게 있으므로, 다른 사람의 발명을 도용하거나 정당하게 승계받지 않은 사람이 특허를 출원한 경우는 무권리자의 출원에 해당됩니다. 이러한 경우 특허출원 심사단계에서 거절되어야 하지만 특허등록된 경우라도 특허무효심판을 청구할 수 있습니다. 또한 정당한 권리자는 침해자에게 침해의 금지 및 예방을 청구할 수 있으며 침해에 따른 손해가 있을시 그에 대한 손해배상청구 및 신용회복청구도 할 수 있습니다.

​

◇ 무권리자의 특허출원의 등록거절 및 특허무효심판 청구

☞ 무권리자의 특허출원은 등록거절의 이유가 되며 특허등록된 경우에도 무효의 사유에 해당됩니다. 무권리자의 출원에 대하여 정당한 권리자는 출원이 있는 때에 정보제공을 할 수 있으며, 등록공고된 경우에는 특허무효심판을 청구할 수 있습니다.

​

◇ 특허권 침해에 대한 구제

☞ 침해의 금지 및 예방의 청구

- 특허권자 또는 전용실시권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있습니다.

☞ 손해배상청구

- 특허권자 또는 전용실시권자는 고의나 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 그 침해에 의하여 자기가 입은 손해의 배상을 청구하는 경우 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 그 물건의 양도수량에 특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있습니다.

☞ 신용회복청구

- 법원은 고의나 과실로 특허권 또는 전용실시권을 침해함으로써 특허권자 또는 전용실시권자의 업무상 신용을 떨어뜨린 자에 대해서는 특허권자 또는 전용실시권자의 청구에 의하여 손해배상을 갈음하여 또는 손해배상과 함께 특허권자 또는 전용실시권자의 업무상 신용회복을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있습니다.

​

​

​

​

​

​

특허권의 소멸

​

특허권은 법령에서 정한 일정한 소멸사유가 발생하거나 특허청의 행정처분 또는 권리자의 포기에 의하여도 소멸될 수 있습니다.

​

◇ 법정 소멸사유

☞ 특허권의 존속기간이 만료된 경우

☞ 특허료를 기간 내에 납부하지 않은 경우 특허료를 납부할 기간이 만료되는 날의 다음날로 소멸된 것으로 간주

☞ 상속이 개시된 때에 상속인이 없는 경우

​

◇ 특허청의 행정 처분

☞ 특허이의신청에 의한 취소결정, 무효심판청구에 의한 무효심결이 확정된 경우

​

◇ 특허권의 포기

☞ 특허권은 사권이므로 권리자는 이를 포기할 수 있습니다. 다만, 특허권에 실시권·질권이 설정된 경우에는 실시권·질권자 등의 동의를 얻어야 포기할 수 있습니다.

​

​

​

​

​

전용실시권

​

특허권에 대하여 전용실시권을 설정하면 특허권자라 하더라도 계약에 따라 정한 전용실시권 범위 내에서는 해당 특허발명을 업으로 실시하는 것이 제한됩니다.

​

◇ 특허권의 전용실시권

☞ “전용실시권”이란 일정 범위 내에서 타인의 특허발명을 업으로서 “독점실시”할 수 있는 권리로서 전용실시권이 설정된 범위 내에는 특허권자도 전용실시권자의 허락 없이 특허발명을 실시할 수 없습니다.

☞ 전용실시권의 효력은 특허청에 전용실시권 설정등록에 의해서 발생하므로, 특허청에 반드시 전용실시권 설정등록을 하여야 하며, 만약 전용실시권의 설정등록을 하지 않은 경우에는 그 효력이 발생하지 않으므로 해당 특허발명을 업으로 실시함에 있어서 제3자에 대하여 독점적·배타적인 권리를 행사할 수 없습니다.

​

​

​

​

​

특허의 통상실시권

​

다른 사람의 특허발명을 사용하기 위해서는 특허권자의 허락을 받아야 합니다. 그런데 특허발명의 사용이 공공의 이익을 위해 특히 필요하고 사용에 대한 허락이 원활하지 않는 경우에는 예외적으로 특허청장에게 통상실시권 설정에 관한 재정(裁定)을 청구할 수 있습니다.

​

◇ 특허권의 통상실시권 설정에 관한 재정청구 요건

☞ 특허발명을 사용하려는 사람은 해당 특허발명이 특허발명의 실시가 다음과 같은 경우에 해당하고 그 특허발명의 특허권자 또는 전용실시권자와 합리적인 조건하에 통상실시권 허락에 관한 협의를 하였으나 합의가 이루어지지 못하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 특허청장에게 통상실시권 설정에 관한 재정을 청구할 수 있습니다.

√ 특허발명이 천재·지변 그 밖에 불가항력 등의 정당한 이유(「특허권의 수용·실시 등에 관한 규정」 제6조제1항) 없이 계속하여 3년 이상 국내에서 실시되고 있지 아니한 경우

√ 특허발명이 정당한 이유없이 계속하여 3년 이상 국내에서 상당한 영업적 규모로 실시되지 아니하거나 적당한 정도와 조건으로 국내수요를 충족시키지 못한 경우

√ 특허발명의 실시가 공공의 이익을 위하여 특히 필요한 경우

√ 사법적 절차 또는 행정적 절차에 의하여 불공정거래행위로 판정된 사항을 시정하기 위하여 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우

√ 자국민 다수의 보건을 위협하는 질병을 치료하기 위하여 의약품(의약품 생산에 필요한 유효성분, 의약품 사용에 필요한 진단키트를 포함)을 수입하고자 하는 국가에 그 의약품을 수출할 수 있도록 특허발명을 실시할 필요가 있는 경우

☞ 다만, 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시하고자 하는 경우에는 협의를 하지 않아도 통상실시권 설정에 관한 재정을 청구할 수 있습니다.

​

​

​

​

특허와 실용신안의 구별

​

​

발명의 권리화를 위한 대표적인 방법이 특허등록과 실용신안등록입니다. 두 권리 모두 설정등록에 의해서 각각 특허권과 실용신안권을 얻을 수 있습니다.

특허와 실용신안의 개념은 각각 「특허법」 및 「실용신안법」의 개별 법률에 규정되어 있습니다.

「특허법」에서 정의하는 발명은“자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것”이고, 「실용신안법」에서 정의하는 고안은 “자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작”입니다. 따라서 특허와 실용신안의 차이점은 발명의“고도성”여부에 있습니다. 그리고 권리의 존속기간 및 심사절차상의 차이점 등이 있습니다.

​

◇ 보호대상의 차이

☞ 「특허법」의 보호대상이 되는 발명은“물건”에 관한 발명과“방법”에 관한 발명으로 나눌 수 있고,“물건”은 다시 일정한 형태를 가지는 “물품”과 일정한 형태가 없는“물질”로 구분할 수 있습니다. 「실용신안법」은 이들 중 일정한 형태를 가진‘물품’에 관한 고안만을 보호대상으로 규정하고 있습니다.

☞ 「실용신안법」의 주요내용은 「특허법」과 동일하거나 부분적으로 「특허법」의 규정을 그대로 준용하고 있습니다. 다만, 「특허법」의 보호대상이 기술적 사상의 창작으로서 “고도한 것”으로 정의한 부분만 다릅니다. 그리고 특허는 물건(물품, 물질)의 발명이나 방법의 발명이 가능하지만, 실용신안은 반드시 물품의 발명이어야 합니다.

​

◇ 권리의 존속기간의 차이

☞ 특허권의 존속기간은 설정등록 후 출원일로부터 20년, 실용신안권의 존속기간은 설정등록 후 출원일로부터 10년으로 실용신안권의 존속기간이 짧습니다.

​

◇ 출원 및 심사절차에서의 차이

☞ 특허출원서에는 필요한 경우에만 도면이 첨부되지만 실용신안등록출원서에는 반드시 도면이 첨부되어야 합니다.

☞ 특허출원의 심사청구기간은 출원일로부터 5년임에 비하여 실용신안의 심사청구기간은 출원일로부터 3년(1999년 7월 1일 이전 출원, 2006년 10월 1일 이후 출원건에 한함)입니다.