임차권등기 이후에 입주한 임차인의 대항력과 우선변제권

임차권등기 이후에 입주한 임차인의 대항력과 우선변제권

 

 

 

1. 주택임대차보호법 제3조의3 (임차권등기명령)

 

제1항 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다. <개정 2013. 8. 13.>
제5항 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항·제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항·제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다. <개정 2013. 8. 13.>
제6항 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분으로 한정한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다.

 

{필자의 사견}
여기서 유의할 점은 제5항이다.
제5항에서는 임차권등기 시점으로 대항력과 우선변제권을 취득하고, 제6항에서는 임차권등기 이후의 후순위 임차권에 대해서는 선순위임차권등기에 저촉되는 범위 내에서 우선변제권을 인정하지 않는다는 것이다. 그런데 우선변제권만 해당되는 것이 아니고, 대항력과 우선변제권을 선순위임차권등기에 저촉되는 범위 내에서 인정되지 못한다고 해석해야 한다는 것이 사견이다.

 

왜냐하면 일물일건주의의 원칙상, 하나의 물건 위에 동일한 성질의 용익권(사용·수익권) 즉 대항력을 인정하지 않고 있기 때문이다. 제5항에서 대항력을 취득했고, 그 범위 내에서는 새로 입주한 임차인의 대항력을 인정할 수 없기 때문이다. 만일 인정하게 된다면 선순위임차권등기의 권리를 해할 수 있고, 그 이후에 입주한 임차인에 대해서 대항력을 인정해, 새로운 매수인의 부담으로 남게 된다면 임차권등기 이후에 대항력과 우선변제권을 인정하게 한 주임법 제3조의3의 조항의 취지도 유명무실한 조항이 되기 때문이다.

 

따라서 임차권등기 이후에 입주한 임차인은 대항력이 없고, 인도명령 대상이 될 수밖에 없다는 것이 사견이다.
그리고 이러한 판례를 찾아보기 어려운 것은 너무나도 분명하게 제5항에서 대항력과 우선변제권을 취득한다고 규정하고 있기 때문이라는 것이 개인적인 사견이다. 그리고 다음과 같은 내용도 함께 이해하고 있으면 좋을 듯해서 기술했으니 참고하기 바란다.

 

2. 전세권등기나 임차권등기가 기입되어 있는 건물에 대한 임차권등기명령이 허용되는지 여부

 

(1) 전세권이나 원래의 임차권은 목적물의 사용가치를 보장하는 권리이기 때문에 우리 등기선례는 동일목적물에 대해 중복의 전세권이나 임차권을 등기하는 것을 불허하고 있다{질의회답 등기선례 7-281 이미 전세권설정등기가 경료된 부동산에 대하여 주택임차권등기의 촉탁을 수리할 수 있는지 여부(소극)：이미 전세권설정등기가 경료되어 있는 주택의 일부분에 관하여 그 주택의 소재지를 관할하는 법원이 임차권등기명령에 의하여 동일 범위를 목적으로 하는 주택임차권등기를 촉탁하는 경우, 이는 기존 전세권설정등기와 양립할 수 없는 등기의 촉탁으로서 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호에 의하여 각하해야 한다(2002. 12. 24. 등기 3402-724)}.

 

(2) 그러나 이미 기간이 만료된 전세권이거나 담보목적으로 설정된 전세권(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결), 임대차가 종료되고 대항력 유지를 위해 임차권등기가 되어 있는 경우, 이러한 전세권이나 임차권은 사용가치를 보전하기 위한 것이 아니라 담보적 기능만을 수행하는 등기이기 때문에 반드시 후행하는 임차권등기가 불가능하다고 볼 수 없다.

 

따라서 용익물권이나 용익물권에 준하는 권리는 동일 목적물에 대하여 중복설정하는 것이 불가능하지만, 중복되는 권리 중 하나가 더 이상 용익권으로서의 기능을 상실하고 담보적 기능만 남은 경우에는 중복설정이 가능하다. 예를 들어 선행임차인이 대항력 및 우선변제권의 유지를 위해 임차권등기를 하고 임대인에게 점유를 넘겨주었는데, 후행임차인이 생긴 경우, 그 임차인이 임대차종료로 보증금반환을 받지 못하고 이사를 해야 할 필요성이 있다면, 제2의 임차권등기명령이 가능하다 출처: https://yklawyer.tistory.com/4248【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

3. 임차권명령등기 이후에 새로 입주한 임차인의 대항력과 우선변제권은 어떻게 되나?

 

일반 임대차는 주택이나 상가를 사용하기 위한 용익적인 권리이기 때문에 동일목적물에 대해 중복적인 임대차는 허용되지 않는다. 그러나 임대차기간이 만료돼 대항력을 유지하기 위해 임차권등기명령을 하고 이사를 나간 뒤 새로운 임차인이 입주해서 대항요건을 갖춘 경우에는 종전의 임대차에 의한 임차권등기명령은 용익적인 권리가 아니라 담보물권적인 권리만을 보호받기 때문에 새로 입주한 임차인의 대항력과 우선변제권은 보호를 받으며 또한 전세권등기나 임차권등기도 가능하다.

 

그러나 선순위임차권등기의 효력이 미치는 범위 내에서는 대항력과 우선변제권이 배제된다.
그리고 새로 입주한 임차인이 소액임차인이더라도 임차권등기명령권자에 우선해서 최우선변제권이 인정되지 않는다.

 

따라서 후순위 임대차도 일반매매로 소유권이 이전되면 새로운 소유자에게 대항력이 인정된다. 그러나 경매나 공매로 매각되면 매각될 때 후순위 임대차의 배당순위를 살펴보면 새로운 임차인은 선순위임차권등기 범위 내에서는 대항력과 우선변제권이 없으므로

 

선순위임차권등기명령권자가 소액임차인이면
1순위 선순위임차권등기명령권자의 최우선변제금
2순위 선순위임차권등기명령권자의 확정일자부 우선변제금
3순위 후순위(새로운 임차인) 임차인의 확정일자부 우선변제금 순으로 배당받게 되며 후순위임차권은 매각으로 소멸되어 매수인은 후순위 임차권을 인수하지 않는다.

 

4. 임차권등기나 전세권등기 이후에 입주한 임차인의 최우선변제권 배제 여부에 대한 판단

 

(1) 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 마쳐진 주택(임대차의 목적이 주택의 일부분인 경우에는 해당 부분에 한한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 주택임대차보호법 8조에 의한 우선변제를 받을 권리가 없다(주임법 3의3⑥). 즉, 소액임차인의 최우선변제권이 전면적으로 배제된다.
이와 같이 임차권등기 후의 소액임차인에 대하여 최우선변제권을 배제한 입법취지는, 임차권등기 후의 소액임차인에 의한 최우선변제권 행사로 인하여 임차권등기를 한 임차인이 입을지도 모르는 예측하지 못한 손해를 방지하기 위한 것이다.
왜냐하면 임차인이 임차권등기 후 자신의 우선변제권이 유지된다고 믿고 다른 곳으로 이사를 간 이후에 소액임차인이 주택을 임차한 경우, 소액임차인의 최우선변제권 때문에 임차권등기를 하고 퇴거한 임차인의 우선변제권이 유명무실화될 우려가 있기 때문이다.
특히 임차권등기 후 임차주택을 명도한 임차인의 경우 소액임차인의 입주나 가장 소액임차인의 입주나 존재를 알 수 없다는 점에서 임차권등기명령제도의 실효성을 높이기 위한 불가피한 조치이다(여기서 최우선변제권만 가지고 판단하는 것이 아니라 대항력은 너무나 선순위임차권등기에 저촉 받는다고 판단해야 한다. 이는 주택임대차보호법 제3조의3, 제5항에서 임차권등기를 하면 대항력과 우선변제권을 취득한다고 명시하고 있고, 하나의 물건위에 두 개의 용익권 즉 대항력이 발생할 수 없기 때문이다).
상가건물임대차보호법 6조 6항, 7조 1항도 위와 동일한 취지로 규정하고 있다.

 

(2) 전세권등기가 마쳐진 주택 또는 상가건물을 그 이후에 임차한 임차인은 소액보증금 우선변제를 받을 수 있는지 여부가 문제된다.
전세권등기에 의하여 우선변제권이 확보된 것으로 알고 다른 곳으로 이사한 전세권자가 그 후에 생긴 소액임차인 때문에 후순위가 되어 우선변제를 받지 못하는 사태를 막아야 한다는 점은 마찬가지이고, 임차권등기나 임대차등기를 한 사람도 보호를 받는 마당에 전세권자가 보호를 받지 못한다면 균형이 맞지 않으므로, 전세권등기 이후에 주택 또는 상가건물을 임차한 임차인도 역시 소액보증금 우선변제를 받을 수 없다는 견해가 있으나, 전세권이 기간만료로 종료하거나 또는 전세계약이 합의해제되어 전세권자가 이사를 한 경우, 전세권이 당연히 소멸하는 것이 아니지만, 이때 전세권 중 용익물권적 권능은 소멸(대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정)하기 때문에, 그 전세권은 담보물권적 성격만을 가지므로, 저당권 등의 담보물권과 달리 볼 이유가 없고, 따라서 전세권자가 이사를 한 후에 주택 또는 상가건물을 임차한 임차인은 소액보증금 우선변제를 받을 수 있다고 분석해야 한다.

 

 

㈜채움과 사람들 김동희 대표